Brèves de jurisprudence

Christophe Dubois
Avocat au barreau de Bruxelles
EQUAL
Professeur Invité à la Haute École Francisco Ferrer

Thomas Deridder
Avocat au barreau de Bruxelles
EQUAL

Le Conseil d’État vient de rendre, ces derniers mois, quelques jurisprudences qui méritent un éclairage particulier. Sans réelle surprise, une part non négligeable de son activité concerne des contentieux liés à la question du prix et de la régularité de celui-ci. On soulignera également qu’au mois de janvier de cette année, il a été amené à suspendre une décision d’attribution d’un marché de faible montant. On épinglera, enfin, un contentieux concernant une concession d’un appareil de photomaton.

La question des prix. Tout d’abord, à de multiples reprises ces derniers mois, le Conseil d’État rappelle aux pouvoirs adjudicateurs qu’il y a lieu qu’une procédure de vérification des prix soit menée – au minimum – sur la base de l’article 35 de l’A.R. du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics et que, en cas de suspicion d’anormalité des prix, des justifications sur la normalité de ceux-ci soient sollicitées de la part des compétiteurs au marchés sur la base de l’article 36 du même arrêté royal. Le Conseil d’État rappelle, dans son arrêt n°242.936 du 14 novembre 2018 et son arrêt n°243.212 du 12 décembre 2018, qu’il convient qu’il ressorte du dossier administratif ou de la décision d’attribution elle-même qu’une vérification concrète des prix proposés a été menée. La motivation, même laconique, doit permettre de vérifier que le pouvoir adjudicateur a analysé les justifications du soumissionnaire interrogé, et les raisons pour lesquelles il a admis ces justifications.

Les marchés de faible montant. Ensuite, à l’occasion de son arrêt n°243.438 du 18 janvier 2019, le Conseil d’État pointe une série de principes qu’un pouvoir adjudicateur doit respecter lors de l’attribution d’un marché dit de « faible montant » au sens des articles 92 et 124 de la loi du 17 juin 2016. Les enseignements de cet arrêt sont les suivants.

Les principes d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité sont applicables aux marchés publics de faible montant et imposent au pouvoir adjudicateur de traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et d’agir d’une manière transparente et proportionnée ;

La loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, l’information et aux voies de recours ne lui est pas applicable ;

La décision d’attribution doit reposer sur des motifs pertinents et admissibles et comporter une motivation formelle conforme aux exigences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs.

Le Conseil d’État suspend la décision parce qu’il est ressorti du dossier administratif qu’une négociation sur le prix (seul critère d’attribution du marché) n’a pas été menée avec tous (les deux) compétiteurs au marché, mais uniquement avec un seul de ceux-ci. Or, sur la base des principes mentionnés ci-avant, la juridiction administrative estime que, « dans le strict respect de l’égalité « procédurale » entre soumissionnaires », « chacun de ceux-ci [doit recevoir] les mêmes informations utiles à l’élaboration et à l’amélioration de son offre et [doit] avoir les mêmes possibilités d’améliorer son offre ». En d’autres termes, même dans le cadre d’un marché de faible montant, un pouvoir adjudicateur ne pourrait se contenter de négocier avec un seul opérateur économique.

Nous attirons l’attention du lecteur sur les conséquence que pourrait avoir cet arrêt. En effet, les pouvoirs adjudicateurs pourraient à l’avenir être confrontés à un surcroît de travail administratif, notamment en termes de motivation et de négociation avec tous les candidats.

Concessions. Enfin, dans un arrêt n°242.410 du 16 janvier 2019, la question de l’attribution d’une concession de photomatons était portée à la censure du Conseil d’État. Il en ressort deux enseignements importants : d’une part, il y est rappelé que la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, l’information et aux voies de recours n’est pas applicable aux concessions dont la valeur est inférieure à… 5 548 000 euros (le marché ayant été, en l’espèce, évalué, par la Juridiction elle-même, à moins de 100 000 euros). D’autre part, et par conséquent, c’est le régime prévu par l’article 17 des Lois coordonnées sur le Conseil d’État qui trouve à s’appliquer. En matière de concessions, le requérant qui souhaite voir suspendue une décision d’attribution sera dès lors obligé de démontrer une urgence, comme condition de fond du référé !

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