Brèves de jurisprudence

Christophe Dubois
Avocat
Equal Partners

Quelques arrêts du Conseil d’État – de Belgique et même de France – ainsi que de la Cour de justice de l’Union européenne rendus depuis le début de cette année 2018 méritent d’être épinglés. Ils concernent les matières suivantes : la phase d’accès au marché ; le recours à un critère « social » comme critère de sélection ; la régularité des prix et, enfin, l’utilisation de marques.

Références en matière de sélection qualitative. Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt du 27 avril 2018 (n°241.347), le Conseil d’État doit répondre à la question suivante : comment calculer, au niveau des critères de sélection technique, l’habituelle durée de « trois années » dans laquelle doivent s’inscrire les références que sont invités à produire les candidats ? S’agit-il des trois dernières années civiles ou bien faut-il prendre en considération, comme point de départ, la date de publication de l’avis de marché ?

Pour le Conseil d’État, dès lors que par ce critère de sélection, le pouvoir adjudicateur entend s’assurer et vérifier de l’actualité de l’aptitude du candidat à réaliser le marché en question, celui-ci peut raisonnablement considérer que le terme final de la période de trois années pouvait être situé à la date de publication de l’avis « et non à une date sensiblement antérieure », comme cela aurait été le cas si le pouvoir adjudicateur avait retenu les trois dernières années civiles. Calculons donc, mais calculons bien…

Un critère social comme critère d’attribution. Dans un arrêt du 25 mai 2018, le Conseil d’État de France a jugé, à raison selon moi, qu’un critère pris de la performance en matière de responsabilité sociétale de l’entreprise ne pouvait être retenu comme critère de sélection  dans la mesure où il portait sur l’ensemble des activités de l’entreprise et avait pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale. Le critère, dès lors, ne prenait pas en compte les éléments caractéristiques du marché en question, à savoir un marché d’impression. On en profite pour rappeler qu’en l’absence de lien avec l’objet du marché, un critère de sélection et/ou d’attribution est irrégulier.

Régularité des prix. Plusieurs arrêts ont été rendus par le Conseil d’État durant ce premier semestre 2018 (notamment n°241.061 du 21 mars 2018 ; n°241.409 du 7 mai 2018 ; n°241.714 du 5 juin 2018 ; n°241.860 du 21 juin 2018) en matière de prix. On retiendra de ceux-ci le soin particulier que doivent apporter les pouvoirs adjudicateurs à cette étape de la régularité des offres. Ainsi, selon le juge administratif, qui avait à connaître d’un litige concernant un marché de services de nettoyage, (n°241.061 du 21 mars 2018) au plus la formule permettant d’établir le prix d’une offre est complexe, au plus grande devra être l’attention et la motivation du pouvoir adjudicateur sur cette problématique, bien que celle-ci apparaisse parfois insoluble, ce dont on convient parfaitement.

Recours à une marque déterminée. La Cour de justice rappelle, dans un arrêt récent (12 juillet 2018, dans l’affaire C-14/17), que face à un cahier des charges faisant référence à une marque déterminée, un soumissionnaire a le droit de proposer un produit équivalent. Il lui faudra cependant apporter, dès son offre – et non pas ultérieurement – la preuve de l’équivalence des produits qu’il propose par rapport à ceux définis dans les spécifications techniques.

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