Le Conseil d’État à l’heure de Facebook (C.E., 28 novembre 2017, n°239.993)

Vincent VuylstekeVincent Vuylsteke
Avocat associé
Van Olmen & Wynant

Le contexte

Le Conseil d’État a rendu, ce 28 novembre 2017, un arrêt intéressant relatif à une sanction disciplinaire (la démission disciplinaire) basée notamment sur le contenu du profil Facebook d’un agent statutaire.

La décision nous permet de parcourir certaines des questions juridiques qu’implique l’utilisation, par un employeur, d’informations diffusées par un membre du personnel sur un réseau social, et ceci notamment à l’appui de la jurisprudence des cours et tribunaux du travail[1].

En l’espèce, le requérant a fait l’objet de la sanction disciplinaire majeure de la démission d’office pour plusieurs faits de nature à porter atteinte à l’image de son administration. Ce sont les griefs relatifs au profil Facebook de l’agent qui nous intéressent ici. L’autorité disciplinaire critique son contenu, qui comporte plusieurs publications à caractère raciste. L’agent, très actif sur le réseau Facebook, a notamment publié des photos du Ku Klux Klan ou de képis nazis et est affilié sur Facebook à un groupe islamophobe.

Le respect de la vie privée 

La doctrine et la jurisprudence sont régulièrement amenées à examiner si les différentes dispositions existantes relatives au respect de la vie privée[2] sont de nature à faire obstacle à la prise de connaissance et à l’utilisation par un employeur, qu’il soit public ou privé, d’informations collectées sur un réseau social[3].

Il ressort de la jurisprudence des cours et tribunaux du travail que des informations publiées sur une page « publique » d’un réseau social, accessible à tout internaute, ne peuvent être considérées comme privées[4]. Statuant dans une affaire concernant des propos peu amènes et des critiques émises à l’encontre de l’employeur dans le cadre d’un forum de discussion publié sur Facebook, la Cour du travail de Bruxelles a ainsi souligné, dans une des toutes premières décisions rendues en la matière en Belgique, qu’ « il est incontestable que les échanges sur un forum de discussion non sécurisé d’un site internet sont potentiellement accessibles à tout utilisateur »[5].

Selon certaines décisions, les informations deviennent également publiques lorsqu’elles sont rendues accessibles, comme le permet Facebook, aux « amis des amis » du titulaire du profil[6].

L’on peut également déduire de la jurisprudence des juridictions du travail qu’il ne suffit pas de limiter ses publications sur Facebook à ses « amis » pour en préserver, dans tous les cas, le caractère privatif. En fonction du contexte, des informations pourtant initialement limitées aux « amis » pourraient en effet perdre leur caractère privatif si une publicité importante leur est donnée, notamment en raison du nombre d’ « amis » ayant accès aux informations ou du fait que certains fassent partie du personnel, voire des clients, de l’entreprise ou de l’administration concernée[7].

De manière générale, la tendance actuelle des cours et tribunaux du travail semble être de considérer que les informations communiquées sur internet au moyen de médias sociaux ont rarement un caractère strictement privé. Sauf à paramétrer la page internet avec grand soin en vue de restreindre son accès à un nombre limité de personnes bien déterminées (et qui ne sont pas des collègues ou des clients de préférence), la personne qui diffuse des informations par le biais des réseaux sociaux ne peut donc raisonnablement s’attendre à ce que sa vie privée soit respectée[8] et l’employeur peut en principe avoir accès légalement à ces informations[9] et, le cas échéant, les utiliser[10].

Par ailleurs, il existe également une tendance jurisprudentielle à accepter, sous certaines conditions, la prise en considération de preuves « irrégulières », obtenues notamment en violation des règles de protection de la vie privée (il s’agit de la question de l’application de la jurisprudence « Antigoon » en droit social)[11]. La prudence reste toutefois de mise, la question étant encore controversée à l’heure actuelle[12].        

Dans le cadre de l’arrêt du Conseil d’État commenté, le requérant a invoqué que son compte Facebook constituait un espace privé de communication et que les informations prises en considération par l’autorité disciplinaire pour le poursuivre ne figuraient pas dans l’espace public.

Suivant la tendance des juridictions du travail, le Conseil d’État rejette l’argument, en mettant l’accent sur le nombre de collègues auquel l’agent avait donné accès aux pages litigieuses (trente-neuf membres du personnel, et quatorze anciens membres du personnel). Le Conseil d’État en conclut que les publications litigieuses « ne constituaient manifestement pas des informations que le requérant ne souhait(ait) pas voir divulguées au sein de la partie adverse ». Il ajoute que « le requérant paraît avoir, à tout le moins sur son lieu de travail, renoncé à la protection de l’article 124 susvisé concernant le contenu litigieux de son compte Facebook »[13]. La haute juridiction administrative souligne également, entre autres, qu’au vu du nombre de collègues auquel il avait donné accès aux pages litigieuses et à leur contenu, l’agent ne pouvait ignorer qu’elles étaient susceptibles d’être communiquées à des tiers « non autorisés » et de les choquer.  Enfin, il est souligné dans l’arrêt que dès lors que le profil Facebook de l’agent avait été supprimé, il n’était plus possible de vérifier si les pages litigieuses étaient réservées à des personnes ciblées. Pour le Conseil d’État, l’autorité disciplinaire, informée par une personne destinataire du contenu litigieux, avait légitimement pu entamer une procédure disciplinaire sans méconnaître le droit à la vie privée de l’agent.

La liberté d’expression et la dignité de la fonction

Le travailleur confronté à un reproche de son employeur quant au contenu de certaines données qu’il a diffusées sur un réseau social comme Facebook se défend bien souvent en invoquant également son droit à la liberté d’expression, consacré à l’article 19 de la Constitution belge et à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Une telle liberté connaît toutefois certaines limites.  En ce qui concerne les fonctionnaires, celles-ci résultent traditionnellement des devoirs de loyauté, de discrétion et de réserve[14]. La liberté d’expression ne peut bien évidemment pas non plus justifier un comportement répréhensible, comme le harcèlement moral ou sexuel.

Dans l’arrêt commenté, le requérant avait également invoqué son droit à la liberté d’expression. Le Conseil d’État rappelle que la liberté d’expression n’est pas absolue et qu’il existe des débordements qui peuvent être pénalement réprimés en application de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie. Le Conseil d’État souligne que « la partie adverse n’a pas violé l’article 10 de la CEDH en sanctionnant disciplinairement le requérant pour avoir manifesté une opinion clairement raciste et haineuse ».

Une autre question, qui est parfois liée à la problématique du respect de la vie privée et à la liberté d’expression, est celle de la possibilité de se baser sur des faits commis en-dehors de l’exercice de la fonction pour sanctionner un membre du personnel.

L’émission de certains propos ou la diffusion de certaines informations, même si elle a lieu en-dehors de l’exercice des fonctions, peut causer du tort à l’entreprise ou à l’administration, notamment en portant atteinte à son image.

La Cour du travail de Liège a ainsi récemment considéré qu’un comptable d’une ASBL licencié pour motif grave pour avoir « liké » différentes publications à caractère raciste (après avoir préalablement reçu un avertissement et s’être fermement engagé à ne plus diffuser ce type de publication), avait abusé de son droit à la liberté d’expression. Il avait ainsi risqué de porter atteinte à l’ABSL, laquelle entend qui plus est avoir un objet d’intégration sociale.  La Cour souligne qu’ « en publiant des « j’aime » concernant des publications sulfureuses, à connotation raciste ou antisémitique, non seulement Monsieur (…) n’a pas respecté son engagement mais a risqué de donner à l’ASBL (…) une image tronquée par la conduite adoptée par un de ses travailleurs sur facebook »[15]. La Cour du travail a considéré que le motif grave était établi.

Pour les fonctionnaires publics, la question prend une ampleur particulière dès lors qu’il est reconnu de manière constante par la jurisprudence du Conseil d’État que ceux-ci ne peuvent pas, par leurs agissements (fussent-ils commis dans la sphère privée), porter atteinte à la « dignité » de leur fonction[16]. Le devoir de dignité est d’ailleurs repris explicitement dans de nombreux statuts administratifs de la fonction publique.

C’est donc sans surprise que le Conseil d’État, dans l’arrêt commenté, relève que « certaines illustrations du mur Facebook du requérant sont, à l’évidence, racistes et révèlent des opinions contraires à la dignité de la fonction ».

La proportionnalité de la sanction

S’il est considéré que la publication litigieuse est répréhensible, la question se pose alors de savoir quelle sanction peut être adoptée, dans le cadre notamment du respect du principe de proportionnalité. Dans l’espèce commentée, la sanction de la démission d’office a été infligée à l’agent statutaire concerné. Le Conseil d’État a rejeté le recours, en ce compris le moyen pris de la violation du principe de proportionnalité, sachant que d’autres faits (notamment d’intimidation et d’harcèlement sexuel) étaient également reprochés au requérant.

La question de la proportionnalité de la sanction sera fonction du dossier concret. Outre le contenu de l’information litigieuse en lui-même, des éléments tels que la nature de la fonction du membre du personnel (a-t-il un rôle d’exemple ?), l’intention de nuire à l’employeur, etc. pourront également, le cas échéant, entrer en considération.

Pour le surplus, une autorité publique souhaitant agir à l’encontre d’un membre de son personnel devra bien évidemment respecter la procédure et l’ensemble des règles applicables à la catégorie du personnel à laquelle il appartient (agent statutaire ou contractuel).

À noter que la coexistence des procédures et règles applicables aux agents statutaires et aux agents contractuels a déjà donné lieu à des situations particulières. Dans un arrêt du 24 juin 2015[17], la Cour du travail de Bruxelles a ainsi eu à connaître d’une affaire dans laquelle une autorité locale avait licencié une employée contractuelle pour des propos échangés en public via Facebook avec une fonctionnaire statutaire. L’employée contractuelle, par ailleurs déléguée syndicale, avait été licenciée moyennant le paiement d’une indemnité de rupture. En revanche, la fonctionnaire statutaire n’avait pas été sanctionnée. L’autorité explique avoir envisagé de rompre le lien statutaire mais ne pas l’avoir fait en vue de préserver le droit à la pension publique de l’agent. La Cour du travail va estimer que le licenciement de l’employée contractuelle est abusif, notamment compte tenu du fait que la fonctionnaire statutaire a échappé à toute sanction. Elle souligne, notamment, ceci : « si la Cour peut admettre que la situation statutaire de Madame (…) rendait difficile la rupture des relations de travail, elle s’étonne qu’aucune sanction disciplinaire n’ait été prise à l’égard de cette dernière, pas même un blâme ; au motif étrange, et par ailleurs discutable en droit, de ne pas créer de discrimination, (…) pose un acte plus discriminant encore en licenciant (…) sans prendre aucune mesure à l’égard de sa collègue ».

Conclusion

La fonction publique n’échappe pas à l’influence, toujours croissante, des réseaux sociaux.

L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 28 novembre 2017 nous semble s’inscrire dans la tendance actuelle consistant à considérer que les informations et propos diffusés via les réseaux sociaux ne peuvent pas être considérés comme revêtant un caractère purement privé dans une grande partie des cas. Confronté à des données jugées inacceptables, l’employeur public est alors en droit de prendre des mesures à l’encontre du membre du personnel responsable de leur diffusion, le cas échéant sur le plan disciplinaire.

Les membres du personnel des autorités publiques, tout comme les travailleurs du secteur privé, seront donc bien avisés de faire preuve de prudence dans leur manière de communiquer sur internet. Les réseaux sociaux ne constituent pas un terrain d’expression permettant d’échapper à toute responsabilité. Et, pour ceux qui en douteraient, le fait d’utiliser une autre identité n’est pas non plus de nature à préserver des poursuites, pour autant que l’auteur réel soit valablement identifié. Une chambre néerlandophone du Conseil d’État[18] a ainsi récemment été confrontée au cas d’un inspecteur de police ayant insulté des collègues sur Facebook mais en empruntant un autre nom. Il avait en effet procédé à une « traduction » de son nom du néerlandais vers le français :  Monsieur Jan Vanhoutte était devenu, sur Facebook, Monsieur Jean Dubois[19]… Cela ne lui a pas permis d’échapper à la peine majeure de la démission disciplinaire.

[1] Dans la présente lettre d’information, l’accent est mis sur l’information diffusée volontairement par un membre du personnel sur un réseau social. La question peut se poser de manière différente s’agissant d’une information compromettante pour un membre du personnel, mais qui est diffusée par un tiers. Par ailleurs, d’autres questions peuvent également se poser comme, par exemple, celle de la consultation des réseaux sociaux pendant les heures de travail et via les outils mis à disposition par l’employeur.

[2] En particulier l’article 22 de la Constitution, la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, l’article 124 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. À noter que le Règlement européen n° 2016/679 (Règlement général sur la protection des données, « GDPR ») prévoit, en son article 88, que les États membres peuvent adopter des règles plus spécifiques pour assurer la protection des droits et libertés en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel des employés dans le cadre des relations de travail.

[3] Voy. à cet égard C. Van Olmen, S. Baltazar, « Médias sociaux et droit social : pièges et opportunités – Quel usage peut faire l’employeur des données et propos diffusés par les salariés via les médias sociaux, du recrutement à la fin du contrat », in Le droit des affaires en évolution – Social Media : le droit ou l’anarchie ? – Journée du juriste d’entreprise 15.11.2012, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 159 à 182.

[4] S. Lacombe, « Antigone : évolution en droit social – à la source de Manon », in S. Scarnà (dir.), L’évolution de la jurisprudence Antigone sous le triple axe pénal, social et fiscal, Bruxelles, Larcier – Collection de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles, 2016, p. 69.

[5] C. trav. Bruxelles, 4 mars 2010, Chr. D. S., 2011, p. 396.

[6] Trib. Trav. Louvain, 17 novembre 2011, R.T.D.I., mars 2012, p. 79. Le jugement a été confirmé en appel : C. trav. Bruxelles, 3 septembre 2013, J.T.T., 2013, p. 497. Voy. F. Raepsaet, Facebook : vie privée (partagée) des travailleurs ?, IFE – Le blog du secteur public, Mars 2014, http://secteurpublic.ifebenelux.com/2014/03/04/facebook-vie-privee-partagee-des-travailleurs/

[7] Voy. en ce sens H. Deckers, Obs. sous Trib. Trav. Namur, 10 janvier 2011, Chr. D. S., 2013, p. 114.

[8] En matière de vie privée, le critère des « attentes raisonnables en matière de vie privée » a été développé par la jurisprudence : voy. Cass., 9 septembre 2008, P.08.0276.N.

[9] Voy. en ce sens C. Van Olmen, S. Baltazar, « Médias sociaux et droit social : pièges et opportunités – Quel usage peut faire l’employeur des données et propos diffusés par les salariés via les médias sociaux, du recrutement à la fin du contrat », in Le droit des affaires en évolution – Social Media : le droit ou l’anarchie ? – Journée du juriste d’entreprise 15.11.2012, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 178 à 180.

[10] La matière reste en tout état de cause casuistique, chaque dossier pouvant apportant son lot de nuances propres. Certains auteurs relèvent également que la question du caractère privé ou public des informations peut parfois se distinguer de celle de la régularité de l’obtention et de l’utilisation de celles-ci par l’employeur (voy. F. Raepsaet, Facebook : vie privée (partagée) des travailleurs ?, IFE – Le blog du secteur public, Mars 2014, http://secteurpublic.ifebenelux.com/2014/03/04/facebook-vie-privee-partagee-des-travailleurs/ ; voy. aussi, à propos d’exemples dans lesquels l’employeur est informé de l’information litigieuse par un tiers qui était un de ses destinataires :  H. Deckers, Obs. sous Trib. Trav. Namur, 10 janvier 2011, Chr. D. S., 2013, p. 115).

[11] Voy. notamment S. Lacombe, « Antigone : évolution en droit social – à la source de Manon », in S. Scarnà (dir.), L’évolution de la jurisprudence Antigone sous le triple axe pénal, social et fiscal, Bruxelles, Larcier – Collection de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles, 2016, pp. 43 à 89. Pour un exemple concernant l’article 124 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, voy. C. trav. Bruxelles, 3 septembre 2013, J.T.T., 2013, p. 497.

[12] Voy. K. Rosier, « Du neuf dans la jurisprudence Antigone en matière contractuelle ? », Bulletin Juridique et social, Février 2017,

[13] Le Conseil d’État vise l’article 124 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques.

[14] Voy. à ce sujet B. Lombaert, I. Mathy, V. Rigodanzo, Eléments du droit de la fonction publique, Waterloo, Kluwer, 2007, pp. 145 à 156.

[15] C. Trav. Liège, 24 mars 2017, RG 2016-AL-94.

[16] Voy. notamment C.E., 13 mai 2014, n° 227.350.

[17] C. Trav. Bruxelles, 24 juin 2015, R.G. n° 2013/AB/922, Chr. D. S., 2016, p. 390.

[18] C.E., 6 décembre 2017, n° 240.103.

[19] L’arrêt est publié sur le site – public – du Conseil d’État. L’on ne prendrait pas de risques avec le respect de la vie privée…