En route vers une loi sur les concessions !

Christophe Dubois
Avocat Associé
EQUAL Partners

L’information est connue. Nous devrions disposer, pour l’échéance du 31 mars 2016, d’une loi sur les concessions. Il s’agit là d’une nouveauté majeure dans le cadre juridique belge des contrats publics.

Cette nouvelle réglementation concerne tant la passation que l’exécution des concessions, non seulement de travaux, mais aussi de services. C’est une réelle avancée en ce qui concerne cette dernière catégorie dont la passation n’était, jusqu’à présent, régie que par les grands principes de droit européen (respect du principe d’égalité et de non-discrimination, de la transparence…).

I. Principale particularité : un régime unique

En effet, la Directive 2014/25/UE prévoit un régime unique pour les concessions, qu’elles soient de travaux ou de services ou que l’entité adjudicatrice soit active ou non dans les secteurs spéciaux. L’uniformité des conditions se prolonge également quant au seuil à partir duquel le droit européen s’applique à leur attribution.

II. De nouvelles questions opérationnelles

Un pouvoir adjudicateur qui souhaiterait lancer une procédure de passation d’une concession devra être attentif à une série d’éléments. Citons-en certains.

La qualification du contrat : un contrat public ne peut être qualifié de concession que si le prestataire de celui-ci supporte les risques de l’activité. Plus précisément, le droit d’exploiter implique le transfert du risque d’exploitation de nature économique, avec la possibilité qu’il ne permette pas d’amortir les investissements effectués et les coûts supportés dans des conditions d’exploitations normales. À défaut de satisfaire à cette condition, le contrat ne peut être qualifié de concession. On se trouverait dès lors en face d’une autre figure contractuelle, dont l’attribution est autrement réglementée.

La durée de la concession, qui doit être limitée et se détermine sur la base du calcul suivant : temps raisonnable pour amortir les investissements + retour sur capitaux investis.

L’estimation de la valeur de celle-ci. En effet, le seuil retenu par la réglementation reflète l’intérêt transfrontalier des concessions pour les opérateurs économiques situés dans des États membres autres que la Belgique. Pour cette raison, cette estimation est cruciale pour la correcte applicable du régime légal en cours d’adoption.

La détermination « d’une procédure de passation », dès lors que l’autorité concédante dispose d’une large liberté d’organisation, dans le respect des principes d’égalité et de non-discrimination.

Anticiper au maximum les difficultés d’exécution : en effet, la concession est un contrat de longue durée. Le concédant sera attentif à prévoir, dès le lancement de la procédure de choix de son concessionnaire, des clauses de « rendez-vous » permettant aux partenaires de se rencontrer tout au long du contrat pour assurer la correcte exécution de celui-ci.

Autant de questions qui feront l’objet de la journée de formation organisée ce 22 mars 2016 à Bruxelles.

Pour davantage de précisions, inscrivez-vous à notre formation relative à la loi sur les contrats de concession.