Vers une nouvelle réglementation de la commande publique

Patrick Thiel
Avocat Associé
Equal Partners

Peu de répit est laissé aux acteurs de la commande publique. En 2016, il est probable que le secteur connaisse une nouvelle réforme, du fait de l’obligation de transposition pour cette année des directives adoptées en 2014, tant dans les secteurs classiques que spéciaux et de la défense, ainsi que dans le domaine des concessions. Plusieurs sujets retiendront en particulier l’attention dans cette nouvelle évolution de la matière. Sans en faire un inventaire exhaustif, quelques-uns retiennent néanmoins spécifiquement l’attention.

Le premier d’entre eux est le partenariat d’innovation, nouvelle procédure d’attribution du marché. Lorsque le besoin de développer un produit, un service ou des travaux innovants et d’acquérir ultérieurement des fournitures, services ou travaux qui en résultent, ne peut être satisfait par des solutions déjà disponibles sur le marché, les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir accès à une procédure spécifique de passation de marché pour les marchés. Cette procédure devrait permettre d’établir un partenariat à long terme en vue du développement et de l’acquisition ultérieure d’un produit, d’un service ou de travaux nouveaux et innovants, pour autant qu’ils puissent être fournis aux niveaux de prestation et au coût arrêtés, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une passation de marché distincte pour l’acquisition ultérieure.

Les relations entre les pouvoirs publics seront également, selon toute vraisemblance, plus amplement organisées, tantôt en formalisant vraisemblablement divers aspects de la jurisprudence relative au in house et à la coopération publique, mais aussi en intégrant des questions de in house « horizontal », puisque cette question fait également l’objet de développements spécifiques dans les directives à transposer.

Il en va de même des catalogues électroniques, dont l’introduction se fait actuellement de manière timide, et qui seront vraisemblablement plus amplement encadrés. Au stade de l’offre, nous verrons en principe apparaître un DUME : le document unique de marché européen, destiné à faciliter la participation ou l’offre des opérateurs économiques en leur allégeant les attestations à fournir.

Au rang des évolutions notables, on espère également voir introduire dans la réglementation belge l’expérience au titre de critère d’attribution du marché, à tout le moins pour ceux d’entre eux pour lesquels elle représente un intérêt. L’évolution jurisprudentielle de ces dernières années à cet égard a conduit en effet souvent à des impasses opérationnelles, spécialement dans les marchés de services. Enfin, pourrait-on dire, le législateur européen s’est rendu compte de l’erreur fondamentale commise dans l’interdiction de confusion des critères de sélection et d’attribution, manifestement contre-productive dans bon nombre de cas, et en décalage avec ce que le monde économique pratique quotidiennement. Puisse le législateur belge ne pas passer à côté de l’occasion…

La notion du prix connaîtra aussi des développements nouveaux, spécialement par l’appréhension plus globale que l’on risque d’en faire. Actuellement, on se concentre souvent sur le prix direct du service, de la fourniture ou des travaux. Demain, les pouvoirs adjudicateurs seront incités à prendre en considération – outre cette valeur directe – des éléments de plus long terme, à travers le coût du cycle de vie. Cette notion couvre tous les coûts supportés durant le cycle de vie des travaux, fournitures ou services. En outre, afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs seront vraisemblablement autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exécution de marché liés aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché public sous tous leurs aspects, et à n’importe quel stade de leur cycle de vie : depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation et ses conditions.

Il en va de même de l’exclusion, vraisemblable, de certains services, et en particulier de services juridiques. L’application quasi indistincte de la réglementation sur la commande publique emporte en effet la disparition d’un élément au cœur de la relation entre un avocat et son client : le caractère intuitu personnae et son corollaire : la confiance entre les parties. La réglementation relative à la commande publique est, simplement, incapable de prendre cet aspect convenablement en considération. Si, certes, la mise en concurrence de ce type de services a apporté son lot d’améliorations dans le secteur, la quasi-disparition de cet élément fondamental de la profession d’avocat paraît être l’élément déterminant de la réflexion ; puisse le législateur belge l’entendre, et transposer dans l’ordre juridique belge ce qui lui permettra de ne plus mettre à mal un des fondements de cette profession.

Enfin, au niveau plus global, il y a fort à parier que la nouvelle réglementation belge, s’accommodant au besoin dans ce créneau de diversités régionales, contiendra bon nombre de dispositions relatives à la gouvernance des marché : contrôle de tutelle, suivi d’application de la législation – tantôt au niveau des contrats individuels, tantôt au niveau plus global – puisque les directives contiennent, à cet égard, quantité de prescriptions nouvelles…

C’est peu dire que les acteurs belges auront du pain sur la planche : peu de temps après avoir commencé à travailler avec de nouveaux textes législatifs et réglementaires du fait de l’entrée en vigueur de la réglementation de 2006 il y a quelques paires de mois à peine, ils devront s’accoutumer non seulement à de nouvelles techniques, mais également d’un chamboulement textuel, puisque la loi du 15 juin 2006, et ses arrêtés d’exécution, appartiendront bientôt au passé.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Patrick Thiel lors de notre formation Nouvelle loi sur les marchés publics le 13 octobre 2015 à Bruxelles.