Brèves de jurisprudence – Marchés publics

B& W 8214Véronique Vanden Acker
Partner
Avocat
Field Fisher Waterhouse LLP

 

Francois Viseur bxwFrançois Viseur
Associate
Avocat
Field Fisher Waterhouse LLP

 

1- Relation entre pouvoirs publics – Coopération publique – In house.

CJUE 29 novembre 2012, C- 182/11 et C- 193/11, Econord
Pour rappel, les contrats conclus par une entité publique avec une entité publique juridiquement distincte sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour l’entité qui la contrôle sortent du champ d’application de la réglementation des marchés publics. Il s’agit des contrats dits In house.
Dans son arrêt Coditel Brabant C‑324/07 du 13 novembre 2008, la Cour de justice avait admis que ce contrôle analogue puisse être exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Une entité publique détenant une participation minoritaire dans une autre entité publique pouvait donc bénéficier de l’exemption In house, même si elle ne contrôlait pas, elle seule, l’entité cocontractante.
La notion de « contrôle (analogue) conjoint » a été précisée par la Cour de justice dans son arrêt du 29 novembre 2012. Celle-ci juge que le contrôle exercé sur l’entité publique ne saurait être exercé par la seule autorité publique qui détient une participation majoritaire dans le capital de l’entité concernée, ce qui reviendrait à vider de son sens la notion même de contrôle conjoint. Il faut que les différentes entités exerçant le contrôle conjoint aient effectivement une forme de contrôle sur l’entité cocontractante.
Les prises de participation minoritaires sans aucune forme de contrôle ne peuvent donc permettre d’échapper à la réglementation des marchés publics.

2- Régularité des offres – Sociétés momentanées – Interdiction, pour un même soumissionnaire, de déposer plusieurs offres (A.R. 08/01/1996, art. 103) – Obligation du pouvoir adjudicateur d’interroger le soumissionnaire sur l’impact sur la concurrence de l’introduction de deux offres.

CE 31 janvier 2013, n° 222.340, SPRL WAVE
Dans son arrêt Assitur C-538/07 du 19 mai 2009, la Cour de justice de l’Union européenne s’est penchée sur la question de la possibilité, pour des entreprises entre lesquelles il existe un rapport de contrôle ou qui sont liées entre elles, de déposer des offres de manière simultanée et concurrente à une même procédure d’attribution d’un marché public.
La Cour avait jugé incompatible avec le traité – car disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi – une disposition nationale qui excluait automatiquement des offres sans laisser la possibilité aux soumissionnaires d’expliquer en quoi ces soumissions simultanées et concurrentes ne portent pas atteinte à la concurrence entre soumissionnaires.
Dans son arrêt du 31 janvier 2013, le Conseil d’État a jugé que : « Lorsqu’une société momentanée dépose une offre, c’est elle et non chacun de ses membres qui est le cocontractant de l’autorité adjudicatrice. Les intérêts de la société momentanée sont d’ailleurs distincts de ceux de ses membres. L’offre ainsi déposée constitue un tout et non la somme des offres des membres de ladite société ».
En conséquence de quoi, le Conseil d’État a décidé, à la suite de la jurisprudence de la Cour de justice, que : « L’autorité adjudicatrice ne pouvait, sans violer les principes d’égalité et de transparence, ainsi que les articles 93 et 103 dans l’interprétation qui doit être la leur au regard du droit de l’Union européenne, écarter l’offre de la société, présentée en son nom propre, sans lui permettre d’établir que le dépôt d’une offre par la société momentanée dont elle faisait partie ne portait pas atteinte au principe de la concurrence ».
L’article 103 tel qu’il avait été envisagé lors de son adoption (Rapport au Roi, Arrêté Royal du 25 mars 1999, M.B. 09.04.1999, p.11698) ne peut donc plus justifier de rejets automatiques des offres.

3- Mode d’attribution – Procédure négociée – Division artificielle en plusieurs marchés (saucissonnage) en vue d’éviter la publicité.

CE 8 mars 2012, n°s 218.353 et 218.354, BVBA FACE
La Ville de Gand avait passé différents marchés publics de fourniture pour l’acquisition de matériel audiovisuel pour un centre culturel.
Plutôt que de passer un seul marché, éventuellement divisé en quatre lots pour chacune des fournitures concernées, la Ville de Gand a passé quatre marchés différents, par procédure négociée sans publicité.
Le Conseil d’État a considéré qu’il s’agissait là d’une division artificielle d’un même marché, contraire à l’article 120 de l’A.R. du 8 janvier 1996, dès lors que (i) les quatre marchés, ensemble, étaient valorisés à plus de  67 000 €, (ii) qu’ils concernaient un même type de produits : ils étaient homogènes et étroitement liés, (iii) que pour les quatre procédures, la Ville de Gand avait consulté les trois mêmes fournisseurs, (iv) que les quatre marchés s’inscrivent tous dans le cadre de l’équipement audiovisuel du Centre culturel et (v) qu’ils avaient été attribués endéans une très brève période de quelques jours.
Il est intéressant de remarquer que la partie requérante avait été consultée par la Ville pour chacun des marchés mais n’avait pas été choisie. L’intérêt de la partie requérante n’a pas été contesté, alors même qu’elle avait pu effectivement participer aux quatre procédures d’attribution.

Pour en savoir plus, retrouvez Véronique Vanden Acker lors de la formation « Arrêté royal exécution des marchés publics » les 14 et 15 mai à Bruxelles