Marchés publics – Brèves de jurisprudence

ThielPatrick Thiel
Avocat Associé
CMS DeBacker
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1- Relations entre pouvoirs publics – Coopération publique –  In house.

CJUE, C‑159/11, 19 décembre 2012
Deux types de marchés conclus par des entités publiques ne rentrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics.
Il s’agit, en premier lieu, des marchés conclus par une entité publique avec une personne juridiquement distincte de celle-ci lorsque, à la fois, cette entité exerce sur cette personne un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que ladite personne réalise l’essentiel de ses activités avec la ou les entités qui la détiennent (le « in house »).
Il s’agit, en second lieu, des contrats qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service[1] public qui est commune à celles-ci (la coopération publique) ; conclus exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée ; sans qu’aucun prestataire privé ne soit placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents ; et que la coopération qu’ils instaurent soit uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public.

Un contrat ne saurait toutefois sortir du champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics que s’il remplit tous ces critères. Le droit de l’Union en matière de marchés publics s’oppose donc à une réglementation nationale qui autorise la conclusion, sans appel à la concurrence, d’un contrat par lequel des entités publiques instituent, entre elles, une coopération lorsque – ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier – un tel contrat n’a pas pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à ces entités, qu’il n’est pas exclusivement régi par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public ou qu’il est de nature à placer un prestataire privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

[1] Un contrat qui comporte un ensemble d’aspects matériels dont une partie importante, voire prépondérante, correspond à des activités généralement effectuées par des ingénieurs ou des architectes et qui, bien qu’elles soient basées sur un fondement scientifique, ne s’apparentent cependant pas à la recherche scientifique, emporte que la mission de service public qui fait l’objet de la coopération entre des entités publiques instaurée par ledit contrat ne paraît pas assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à l’ASL et à l’université.

Informations complémentaires : P. Thiel, Mémento des marchés publics et des PPP 2013, Kluwer, p. 170 et s.

2- Protection du secret d’affaire au stade de la procédure en référé.

CE 3 juillet 2012, n° 220.166 et CE 27 septembre 2012, n° 220.779
Les candidatures transmises au pouvoir adjudicateur peuvent être soustraites, au stade de la procédure en suspension d’extrême urgence, à la consultation des parties, sans que ne soient affectées la régularité de la procédure ou les exigences du procès équitable, et ce sans préjudice de l’appréciation qui pourrait être portée par le Conseil d’État sur la nécessité éventuelle de les porter à la connaissance des parties à un autre stade de la procédure.

Informations complémentaires : P. Thiel, Mémento des marchés publics et des PPP 2013, Kluwer, p. 699 et s.

3- Prix anormaux – Interrogation du soumissionnaire – Motivation.

Cass. 26 octobre 2012, c.10.0533.n
En cas de marché public de travaux à passer par adjudication publique ou  restreinte et pour autant qu’au moins quatre offres aient été déposées, toute offre dont le montant s’écarte d’au moins 15 % en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par des soumissionnaires sélectionnés est considérée comme une offre exigeant la vérification, par le pouvoir adjudicateur, de l’éventuelle anormalité de ce montant. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur n’est pas nécessairement tenu  d’inviter le soumissionnaire au préalable à fournir les justifications nécessaires, mais il peut immédiatement décider d’attribuer le marché à ce soumissionnaire en motivant formellement la raison pour laquelle la réclamation contre le montant manifestement anormal de l’offre est rejetée.

Informations complémentaires : P. Thiel, Mémento des marchés publics et des PPP 2013, Kluwer, p. 550 et s.