La nouvelle réglementation concernant les marchés publics vient d’entrer en vigueur

France Vlassembrouck          
Avocat Partner
Monard Law

 

 

 

Isabelle Kamp
Avocat
Monard Law

Elle vise à transposer les directives européennes en matière de marchés publics, plus particulièrement (i) la directive 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et (ii) la directive 2014/25/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

La nouvelle réglementation comprend la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, l’arrêté royal du 22 juin 2017 modifiant l’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics du 14 janvier 2013 et la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Nous examinerons, ci-après, les principales nouveautés de ce cadre légal en matière de passation et d’exécution, ainsi qu’en matière d’information, de motivation et de voies de recours après en avoir détaillé les objectifs.

Il échet toutefois de constater que la nouvelle réglementation (à l’exception de la loi du 16 février 2017 et moyennant des modalités particulières) ne régit plus les concessions de travaux, qui font l’objet d’un traitement législatif distinct relatif aux concessions en général.

Objectifs

Les objectifs poursuivis sont les suivants : augmenter l’efficacité des marchés publics ; favoriser l’accès aux PME ; accroître la sécurité juridique, eu égard à différents arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne ; utiliser les marchés publics pour promouvoir différents objectifs sociétaires (innovation, certains objectifs environnementaux et sociaux, comme, par exemple, l’économie d’énergie ou la lutte contre le dumping social).

Principales nouveautés en matière d’attribution et d’exécution

Principe de proportionnalité

Le principe de proportionnalité est expressément mentionné comme principe général gouvernant le droit des marchés publics et ce, qu’il s’agisse de la passation ou de l’exécution des marchés publics.

Respect du droit environnemental, du droit social et du travail

Outre les obligations émanant du droit social et du droit du travail, les opérateurs économiques doivent également respecter les obligations du droit environnemental, ce qui se retrouve à maints égards dans la nouvelle réglementation.

Exclusions du champ d’application

La nouvelle réglementation prévoit de nouvelles exclusions ratione materiae du champ d’application des règles des marchés publics.

Ainsi, les services juridiques suivants sont exclus : la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’un arbitrage, d’une conciliation ou d’une procédure devant aussi bien les juridictions que les autorités ; le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure, ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat.

D’autres services, parmi lesquels les prêts, font également l’objet d’une exclusion.

Par ailleurs, les exclusions ratione personae de l’in house et de la coopération horizontale entre pouvoirs adjudicateurs chargés d’un service public, d’origine jurisprudentielle, sont entérinées par la nouvelle réglementation.

Abrogation de la distinction entre services prioritaires et non prioritaires

La distinction entre les services prioritaires et non prioritaires est supprimée. Ces derniers, qui bénéficiaient d’un régime assoupli, sont désormais soumis aux mêmes dispositions que les services dits anciennement « prioritaires », à l’exception de certains services sociaux et autres services spécifiques.

Utilisation obligatoire de moyens de communication électroniques

La communication et les échanges d’informations entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques, y compris la transmission et la réception électronique des offres doivent, à tous les stades de la procédure de passation, être réalisés par des moyens de communication électroniques, sauf certaines exceptions.

Il est à noter que ce principe sera seulement obligatoire à partir du 18 octobre 2018 pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils européens et à partir du 1er janvier 2020 pour les autres marchés.

Procédures de passation

La distinction propre au droit belge entre adjudication et appel d’offres est abandonnée au profit de la seule distinction procédures ouvertes/procédures restreintes. La nouvelle réglementation encourage le recours aux procédures (avec publicité) avec des éléments de négociation ou de dialogue.

Ainsi, comme pour le dialogue compétitif, les cas de procédure concurrentielle avec négociation (jadis, procédure négociée avec publicité) sont élargis. En outre, le pouvoir adjudicateur peut appliquer la procédure concurrentielle avec négociation, notamment lorsque le montant estimé du marché des travaux est inférieur à 750 000 €. Auparavant, le seuil était de 600 000 €. Le déroulement de la procédure concurrentielle avec négociation est, pour sa part, plus encadré.

Une nouvelle procédure fait son apparition, le partenariat d’innovation. Lorsque le pouvoir adjudicateur ne trouve pas sur le marché des fournitures, travaux ou services innovants qui correspondent à ses besoins, il peut, par ce biais, désigner le partenaire qui, à la fois, fera la recherche et fournira le produit, le service ou les travaux.

Certains cas de procédure négociée sans publication préalable (jadis, procédure négociée sans publicité) ont été supprimés, à savoir ceux concernant les fournitures et services complémentaires, les offres irrégulières ou inacceptables et les marchés secrets. Par ailleurs, le seuil pour les petits marchés (montant de l’offre à approuver)  a été relevé de 85 000 à 135 000 €.

Par ailleurs, les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30 000 € (au lieu de 8 500 €) peuvent être passés sur simple facture acceptée.

Division des marchés en lots

Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur à 135 000 €, les pouvoirs adjudicateurs doivent procéder à la division du marché en lots. S’ils décident de ne pas le faire, ils doivent en mentionner les raisons principales dans les documents du marché.

Causes d’exclusion

La réglementation introduit de nouvelles causes d’exclusion obligatoires : les candidats ou soumissionnaires ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour des infractions terroristes, infractions liées aux activités terroristes ou incitation à commettre une telle infraction, complicité ou tentative d’une telle infraction ; les candidats ou soumissionnaires ayant fait l’objet d’une condamnation définitive pour travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains ; les candidats ou soumissionnaires ayant manqué à leurs obligations relatives au paiement des impôts et taxes et/ou de cotisations de sécurité sociale.

Le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la vérification de la situation sur le plan des dettes sociales et fiscales des candidats ou soumissionnaires, sur la base des attestations qui sont disponibles électroniquement pour le pouvoir adjudicateur via l’application Télémarc ou d’autres applications électroniques équivalentes et accessibles gratuitement dans d’autres États membres. Cette vérification se fait dans les vingt jours suivant la date ultime pour l’introduction des demandes de participation ou des offres.

Les motifs d’exclusion obligatoires (sauf pour les dettes sociales et fiscales) s’appliquent également lorsque la personne condamnée par un jugement définitif est un membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance du candidat ou soumissionnaire ou lorsqu’il s’agit d’une personne qui détient un pouvoir de représentation, décision ou contrôle au sein de ce candidat ou soumissionnaire. Ces mêmes motifs s’appliquent pour une durée de cinq ans à compter du jugement ou de la fin de l’infraction selon le cas.

La nouvelle réglementation contient aussi quelques nouveaux motifs d’exclusion facultative.

Lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, que le candidat ou le sous-­missionnaire a manqué aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail.

Lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le soumissionnaire a commis des actes, conclu des conventions ou procédé à des ententes en vue de fausser la concurrence.

Lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts.

Lorsqu’il ne peut être remédié à une distorsion de la concurrence résultant de la participation préalable des candidats ou soumissionnaires à la préparation de la procédure de passation.

Lorsque le candidat ou le soumissionnaire a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur.

Par ailleurs, les exclusions facultatives ont une durée de trois ans à partir de l’événement qui cause cette exclusion ou, en cas d’infraction continue, à partir de la fin de l’infraction.

Enfin, pour la plupart des causes d’exclusions obligatoires ou facultatives, le législateur a prévu, pour le candidat ou soumissionnaire concerné, la possibilité de se détacher du motif d’exclusion qui l’affecte par le biais du self-cleaning. Ce mécanisme consiste, pour le candidat ou soumissionnaire concerné,  à fournir les preuves attestant que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité, malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent.

Labels

Tous les labels et plus seulement les écolabels peuvent être utilisés, moyennant certaines conditions, comme spécifications techniques, mais aussi désormais comme critères d’attribution ou conditions contractuelles d’exécution.

Document unique de marché européen (DUME)

Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils européens, les candidats ou soumissionnaires rempliront et produiront, dans un premier temps,  le DUME. Le DUME, dont le contenu a été fixé par le Règlement 2016/7, est une déclaration sur l’honneur a priori par laquelle le candidat ou soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une des causes d’exclusion, que les critères de sélection sont remplis et que, le cas échéant, il répond aux critères objectifs de limitation du nombre de candidats sélectionnés. Par le DUME, le candidat ou soumissionnaire déclare également qu’il fournira toutes les informations pertinentes requises par le pouvoir adjudicateur et tous les documents justificatifs comme prévus par la législation.

Critères d’attribution

Le marché doit être attribué à l’offre « économiquement la plus avantageuse ». Cette notion comprend le prix, les coûts (en tenant compte aussi du rapport coût/efficacité, tel que le coût de vie) ou le meilleur rapport qualité/prix (qui est déterminé d’après le prix ou les coûts et des critères tels que les aspects qualitatifs, sociaux et/ou environnementaux). Parmi ces derniers, peuvent figurer l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, lorsque la qualité de ce personnel peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

Vérification des prix

L’obligation générale de vérification des prix /coûts s’applique quel que soit le mode de passation.

Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’interroger le soumissionnaire pour les prix (anormalement bas ou élevés) de postes d’importance négligeable.

Lutte contre le dumping social

Il est prévu une série de dispositions nouvelles afin de lutter contre le dumping social. Ces dispositions ont principalement trait à l’interdiction faite à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été attribué, à la limitation de la chaîne de sous-traitance, à la transparence accrue dans cette chaîne de sous-traitance, au respect obligatoire, par les sous-traitants, de la réglementation relative à l’agréation des entrepreneurs et à la vérification de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des sous-traitants.

La notion de dumping social recouvre un large éventail de pratiques abusives intentionnelles et le contournement de la législation européenne et nationale en vigueur (y compris les dispositions législatives et les conventions collectives d’application générale), qui permettent le développement d’une concurrence déloyale en minimisant de façon illégale la charge salariale et les frais de fonctionnement et aboutit à des violations des droits des travailleurs et à l’exploitation des travailleurs.

Il est à noter qu’il existe également une circulaire de la Chancellerie du Premier Ministre du 10 juillet 2017 sur la lutte contre le dumping social dans les marchés publics et les concessions.

Modifications du marché

Un marché peut seulement être modifié dans les cas prévus par le Roi : lorsque, quelle que soit sa valeur monétaire, la modification a été prévue dans les documents du marché initial sous la forme d’une clause de réexamen claire, précise et univoque ; sous certaines conditions, pour des travaux, fournitures ou services complémentaires ; sous certaines conditions, pour des événements imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur ; en cas de remplacement de l’adjudicataire, moyennant application d’une clause de réexamen univoque ou moyennant succession universelle ou partielle de l’adjudicataire ou à la suite d’opérations de restructuration de société ; en cas de valeur limitée de la modification, comme précisé par le Roi (règle de minimis) ; en cas de modification non substantielle, le Roi énumérant les modifications qui doivent être considérées comme telles.

Abrogation de la distinction entre secteurs spéciaux publics et privés

La distinction pour les marchés dans les secteurs spéciaux entre, d’une part, les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques et, d’autre part, ceux passés par des personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs est supprimée.

Les règles sont désormais harmonisées : le régime des premiers s’applique également aux seconds, sauf dérogation particulière. Cette nouvelle approche est guidée par un souci d’uniformité et de simplification.

Principales nouveautés en matière d’information, de motivation et de voies de recours

Nouvelle hypothèse de standstill

Le chapitre « marchés et concessions atteignant les seuils européens » de la loi du 17 juin 2013 est également applicable aux marchés dont l’estimation initiale du marché est inférieure aux seuils européens, si le montant hors taxe sur la valeur ajoutée de l’offre à approuver est supérieur de plus de 20% à ce montant fixé. Ces marchés devront donc respecter un délai d’attente (standstill) avant la conclusion définitive du marché.

Transparence

Désormais, à la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre régulière ou de tout participant ayant proposé une solution, le pouvoir adjudicateur doit donner toutes les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue avec les soumissionnaires ou participants et ce, dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite du soumissionnaire ou du participant concerné.

La décision motivée d’attribution doit indiquer la date à laquelle elle a été prise.

Non seulement la décision d’attribution (ce qui était déjà le cas auparavant), mais également la décision de sélection et la décision d’arrêt de la procédure d’attribution doivent être communiquées par télécopieur, par courrier électronique ou par les plateformes électroniques et, le même jour, par envoi recommandé, aux candidats ou soumissionnaires concernés. Les communications indiquent l’existence des voies de recours, leurs délais et les instances compétentes. À défaut de ces mentions, le délai d’introduction du recours en annulation (et de celui-ci seulement) prend cours quatre mois après la communication de la décision motivée.

Sans préjudice de ce qui précède, il est également précisé de manière générale que le délai de standstill court à compter de la communication de la décision motivée. En l’absence de simultanéité des envois, elle court à dater du dernier envoi. Il est enfin mentionné que les délais ne commencent à courir que si la motivation a été communiquée.

Dommages et intérêts et instances de recours

En procédure ouverte ou restreinte, lorsque l’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée sur la seule base du prix, le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse, sous peine d’une indemnité forfaitaire fixée à 10% du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre. Cette disposition n’est pas entièrement nouvelle, car cette règle de 10% existait déjà pour les adjudications.

Dans les autres procédures et comme par le passé, il n’existe pas d’indemnité forfaitaire ; le dommage doit être prouvé.

Afin de tenir des nouvelles compétences du Conseil d’État en vertu des lois coordonnées sur celui-ci, une demande en dédommagement peut désormais être introduite devant le Conseil d’État ou le juge judiciaire. Ce choix existe seulement quand le pouvoir adjudicateur est une autorité administrative. Néanmoins, il convient de préciser que ces deux recours ne sont pas cumulables. Ces procédures se distinguent également sur plusieurs points. Ils sont énumérés ci-après.

Conseil d’État Juge judiciaire
Indemnité réparatrice Action en dommages et intérêts
Délai de recours de 60 jours à compter de la notification de l’arrêt constatant l’annulation Délai de recours de 5 ans à compter de la publication, communication ou prise de connaissance
Dépend de l’existence d’un recours en annulation Pas nécessairement liée à un recours en annulation
Illégalité au sens large  se substituant à la faute + dommage + lien causal

 

 

Violation visée à l’article 14 de la loi du 17 juin 2013 = faute + dommage + lien causal

 

Réparation tenant compte des intérêts publics et privés en présence (sous réserve des 10% forfaitaires)

 

Réparation intégrale du dommage (sous réserve des 10% forfaitaires)
Pas de recours possible Recours possible

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