Du neuf en matière de causes d’exclusion : le self-cleaning

Van den Burie AurelienAurélien Vandeburie
Avocat au barreau de Bruxelles (Liedekerke)
Maître de conférences à l’ULB

 

 

Maxime Vanderstraeten
Avocat au barreau de Bruxelles (Liedekerke)
Assistant à l’ULB et à l’USL-B

Comme sous le régime actuel, la nouvelle loi du 17 juin 2016 prévoit que le pouvoir adjudicateur vérifie que les candidats et soumissionnaires ne sont pas exclus de l’accès au marché et qu’ils remplissent les critères de sélection qualitative[1].

S’agissant des motifs d’exclusion, la loi du 17 juin 2016 continue par ailleurs de distinguer entre ceux qui doivent entraîner l’exclusion du candidat ou soumissionnaire concerné (condamnation pour certaines infractions pénales), et ceux qui peuvent emporter cette conséquence (comme par exemple l’état de faillite, l’existence d’une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité…)[2]. L’absence de paiement des dettes sociales et fiscales constitue dorénavant un motif d’exclusion spécifique et distinct de ces causes d’exclusion obligatoires et facultatives[3].

Là où la nouvelle loi innove réellement, c’est par la possibilité désormais offerte au candidat ou au soumissionnaire qui se trouve dans une situation d’exclusion obligatoire ou facultative de prouver qu’il a pris des mesures qui suffisent malgré cela à démontrer sa fiabilité[4]. Il s’agit du mécanisme couramment désigné sous l’expression self-cleaning.

Au titre de mesures correctrices, le candidat ou le soumissionnaire peut, par exemple, faire valoir qu’il a versé une indemnité en réparation du préjudice causé par sa faute, qu’il a rompu toute relation avec les personnes impliquées dans ces agissements, qu’il a créé une structure d’audit interne ou qu’il a adopté d’autres mesures organisationnelles de manière à empêcher que les infractions ou fautes ne se reproduisent[5].

C’est le pouvoir adjudicateur qui apprécie le caractère suffisant, ou non, des preuves présentées, en tenant compte notamment de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute. Que le pouvoir adjudicateur décide d’exclure ou non l’entreprise concernée, sa décision doit être motivée aussi bien matériellement que formellement[6]. Cette décision n’engage que le pouvoir adjudicateur concerné, et pas d’autres pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre d’autres marchés auxquels souhaiterait participer l’entreprise concernée[7].

À l’heure d’écrire ces lignes, la loi du 17 juin 2016 n’est pas encore entrée en vigueur[8]. La question se pose néanmoins de l’éventuel effet direct, sur ce point, des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, qui auraient dû être transposées en droit belge pour le 18 avril 2016 au plus tard[9].

Pour rappel, les dispositions d’une directive dont le délai de transposition a expiré produisent un effet direct dans l’ordre interne d’un État lorsqu’elles sont inconditionnelles et suffisamment précises[10]. Dans une telle hypothèse, un particulier (ou une entreprise) peut invoquer directement les dispositions concernées à l’encontre de l’État défaillant.

Ces conditions paraissent, de prime abord, pouvoir être réunies dans le cas du mécanisme de self-cleaning, pour lequel les directives ne laissent pour ainsi dire aucune marge de manœuvre aux États membres (la loi du 17 juin 2016 reprend d’ailleurs presque mot pour mot la formulation des directives).

Le mécanisme de self-cleaning devrait donc, dès aujourd’hui, retenir l’attention des candidats ou des soumissionnaires qui se trouvent dans une situation d’exclusion : ils devraient pouvoir, dès à présent, se prévaloir des éventuelles mesures correctrices qu’ils auraient adoptées. De leur côté, les pouvoirs adjudicateurs confrontés à l’invocation de ce mécanisme ne semblent pas pouvoir se retrancher derrière l’absence d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 : ils devraient prendre position sur le caractère suffisant ou non des preuves soumises, et donc sur la fiabilité des candidats ou soumissionnaires qui désirent ainsi faire peau neuve.

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[1] Art. 66, § 1er, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (publiée au Moniteur du 14 juillet 2016).

[2] Art. 67 et 69 de la loi du 17 juin 2016.

[3] Article 68 de la loi du 17 juin 2016.

[4] Art. 70 de la loi du 17 juin 2016. Dans ces secteurs spéciaux, voy. l’art. 151, § 1er. Ce mécanisme de n’applique pas aux dettes sociales et fiscales. Néanmoins, la loi prévoit dorénavant deux tempéraments importants en la matière. D’une part, l’exclusion ne s’applique pas lorsque le candidat ou le soumissionnaire a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, tout intérêt échu ou les éventuelles amendes, pour autant que ce paiement ou la conclusion de cet accord contraignant se soit déroulé avant l’introduction d’une demande de participation, ou, en procédure ouverte, avant le délai d’introduction des offres (art. 68, § 3, de la loi du 17 juin 2016). D’autre part, en cas de dettes sociales ou fiscales, le pouvoir adjudicateur doit donner l’opportunité à tout opérateur économique de se mettre en règle avec ces obligations sociales et fiscales dans le courant de la procédure de passation et ce après avoir constaté une première fois que le candidat ou le soumissionnaire ne satisfaisait pas aux exigences. À partir de cette constatation, le pouvoir adjudicateur laisse à l’opérateur économique un délai de cinq jours ouvrables pour fournir la preuve de sa régularisation. Le recours à cette régularisation n’est possible qu’à une seule reprise (art. 68, § 1er, al. 3, de la loi du 17 juin 2016).

[5] Art. 70, al. 2, de la loi du 17 juin 2016 et projet de loi, Doc. parl., Ch. repr., 2015-2016, n° 54-1541/1, p. 69.

[6] Art. 70, al. 3, de la loi du 17 juin 2016.

[7] Projet de loi, Doc. parl., Ch. repr., 2015-2016, n° 54-1541/1, p. 69.

[8] Le Gouvernement semble maintenir son objectif de faire entrer en vigueur la nouvelle loi et ses arrêtés au 1er juillet 2017.

[9] Art. 57.6 de la directive 2014/24/UE et 80.1 de la directive 2014/25/UE.

[10] CJCE., 4 décembre 1974, C-41/74, van Duyn.

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