Kris Wauters
Counsel – Janson Baugniet
Professor UCL
Gastprofessor ULg
Le législateur européen a, par ses directives 2014/24/UE et 2014/25/UE en matière de marchés publics, une fois de plus contraint les États membres, dont notamment la Belgique, à modifier leur législation respective et ceci pour le 18 avril 2016. Ces travaux ont commencé en Belgique fin 2014 – début 2015 avec une proposition de textes par la Chancellerie du Premier Ministre et des discussions au sein de la Commission des marchés publics. Finalement, un projet de loi « relatif aux marchés publics » a été déposé à la Chambre des Représentants le 4 janvier 2016.
Les objectifs de la loi
Il ressort des travaux préparatoires, d’une manière assez évidente, que le premier objectif de cette nouvelle législation est de transposer les directives européennes. Ainsi, cette législation intègre également les objectifs de ces directives : accroître l’efficacité des marchés publics, donner un accès plus large aux marchés aux PME, utiliser les marchés publics comme instrument au service d’objectifs sociétaux communs et obtenir une sécurité juridique plus importante en incorporant un certain nombre d’aspects de la jurisprudence de la Cour de justice. Les travaux parlementaires confirment également que les marchés publics jouent un rôle important dans la Stratégie Europe 2020, une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive.
Cette nouvelle génération (la quatrième) de directives nécessite ou donne la possibilité de faire des (nouveaux) choix. Le premier est de déterminer comment intégrer ces nouvelles directives. Tenant compte de plusieurs éléments, dont ceux déjà évoqués ci-dessus, le législateur l’a cru nécessaire de rédiger une nouvelle loi, plutôt que de modifier la législation existante. Le projet actuel comporte 192 dispositions, ce qui agrandit l’importance du texte législatif par rapport aux générations précédentes. Cette nouvelle loi vaut, comme dans le passé, pour les secteurs classiques et les secteurs spéciaux. De plus, il est de coutume que le législateur ne fasse pas de différence entre les marchés au-dessus et en-dessous des seuils, nonobstant les nuances apportées ultérieurement à cette constatation. Évidemment, le nouveau texte intègre certaines nouveautés apparues dans les directives européennes. Dans les travaux préparatoires, le législateur en mentionne quelques-unes : une première règlementation en matière des marchés quasi-in house et de la coopération entre services publics, abrogation de la distinction services prioritaires et non-prioritaires, système assoupli de règles de passation en ce qui concerne certains services sociaux et autres services spécifiques, assouplissement des conditions d’utilisation d’une procédure concurrentielle avec négociation.
Les choix propres du législateur belge
Dans ce cadre, le législateur belge fait également ces propres choix. On en évoque quelques éléments. Ainsi, en ce qui concerne les marchés dans les secteurs spéciaux, les règles seront identiques pour les pouvoirs adjudicateurs et les personnes de droit privé qui bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs ou les entreprises publiques. La transposition vise également un équilibre maximal entre les obligations et les droits des deux partenaires au marché public, ainsi qu’une transposition équitable des dispositions facultatives. En outre, certains objectifs poursuivis par l’Union européenne (PME, dumping social, efficacité énergétique, innovation) vont également être imposés pour les marchés en-dessous des seuils. Le nouveau texte législatif prévoit toutes les étapes de la procédure d’attribution en filigrane. Ainsi, on trouve l’essentiel de la règlementation dans la loi, ce qui renforce sa valeur démocratique. Les notions d’« adjudication » et d’« appel d’offres » disparaissent du jargon belge en matière des marchés publics et ceci conformément au droit de l’Union européenne. À plusieurs endroits, le législateur fait le choix d’appliquer un système plus souple pour les marchés publics en-dessous des seuils. L’on se demande si cela ne va pas complexifier le système pour un bon nombre de pouvoirs adjudicateurs ? Finalement, on constate que la problématique de l’exécution des marchés publics trouve également de plus en plus sa place dans la loi, ce qui ne peut être que réjouissant. Ainsi, on a incorporé une base légale pour la théorie de l’imprévision. Un élément n’a délibérément pas été repris dans le projet, c’est-à-dire la transposition des dispositions en matière de modification du contrat. Apparemment, les esprits n’étaient pas encore mûrs pour trouver un texte qui convient à tout le monde. Il est fort regrettable qu’une disposition tellement importante soit insérée dans un arrêté royal.
La loi prévoit, à nouveau, un chapitre comportant des principes généraux. À côté des principes bien connus issu du droit de l’Union européenne et du droit belge, il nous semble que le législateur porte une importance toute particulière aux conflits d’intérêts, au respect du droit environnemental, social et du travail, aux moyens de communication et aux marchés réservés. Cela reflète notamment le désir du législateur d’utiliser la matière des marchés publics pour atteindre d’autres objectifs politiques.
La structure de la loi
Titre premier : disposition introductive, définitions, principes généraux.
Titre 2 : règles relatives aux marchés publics dans les secteurs classiques.
Chapitre premier : le champ d’application.
Chapitre 2 : les procédures de passation.
Chapitre 3 : techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés.
Chapitre 4 : le déroulement des procédures.
Chapitre 5 : les règles relatives à l’exécution du marché.
Chapitre 6 : services sociaux et autres services spécifiques.
Chapitre 7 : marchés publics de faible montant.
Titre 3 : marchés publics dans les secteurs spéciaux.
Titre 4 : règles relatives à la « Gouvernance ».
Titre 5 : dispositions diverses.
Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Kris Wauters lors de notre formation Nouvelle loi sur les marchés publics le 28 avril à Namur.
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