La nouvelle loi « marchés publics »

Véronique Vanden Acker
Avocat Associé
Law Square

1. Quel est le champ d’application de la future loi ?

La loi de réforme des marchés publics vise à transposer les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, c’est-à-dire les nouvelles règles applicables aux marchés passés dans les secteurs classiques et dans les secteurs dits « spéciaux ». La nouvelle loi ne modifie pas la loi actuelle du 15 juin 2006. Elle la remplace. Son champ d’application connaît des modifications importantes certes mais pas fondamentales, pour plusieurs raisons.

La notion de marché public de travaux exclut la notion de concession de travaux dont la passation et l’exécution feront l’objet d’une loi distincte qui visera toutes les concessions qu’elles soient de travaux ou de services.

La notion de marché public de promotion de travaux et sa définition ont été omises : si des marchés peuvent toujours viser à la fois le financement et l’exécution de travaux, ceux-ci ne sont plus d’office qualifiés de marchés publics de promotion de travaux.

En matière de services, la distinction entre « services de l’annexe II.A » et « services de l’annexe II.B » disparaît de même que ladite annexe. Tous les services sont visés, sauf ceux qui sont expressément exclus (cf. infra). Par ailleurs, certains services dits « sociaux et spécifiques » se voient appliquer un régime « distinct » dit plus souple ou flexible. Il s’agit notamment (i) des services sanitaires, sociaux et connexes, (ii) administratifs, sociaux, éducatifs  et culturels et de soins de santé, (iii) de sécurité sociale obligatoire, (iv) religieux, (v) liés à l’administration pénitentiaire, de sécurité publique et de secours (autres que ceux exclus), (vi) juridiques (autres que ceux exclus), (vii) communautaires, sociaux y compris les services fournis par les syndicats, les organisations politiques, les associations de jeunes et autres services des organismes associatifs, etc.

La liste des services expressément exclus a été revue pour être étendue. Sont ainsi nouvellement exclus les services d’avocats dans le cadre d’un contentieux (y  compris les prestations post et pré contentieux), les services d’authentification et de certification qui doivent être rendus par des notaires, ou encore les services que la loi réserve aux huissiers, les prêts liés ou non à l’émission, vente, achat ou transfert de titres ou d’autres instruments financiers, les services liés aux campagnes politiques menées par un parti politique, les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou métro, les services de défense civile de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou associations sans but lucratif (à l’exception des services ambulanciers de transport de patients.

Enfin, la loi consacre officiellement de nouvelles exemptions pour les marchés conclus entre entités appartenant au secteur public. On vise ici les exemptions dites in house et « de coopération publique-publique » dégagées par la jurisprudence de la Cour de justice. Attention toutefois : la loi, à l’instar des directives qu’elle transpose, ne reprend pas textuellement les enseignements de la Cour de justice sur ces deux exemptions spécifiques. Elle les précise, tantôt pour élargir leurs conditions d’application, tantôt pour les restreindre.

Au titre du champ d’application, notons encore des dispositions plus précises et détaillées pour les « contrats mixtes » ou les « contrats/marchés qui visent plusieurs activités/secteurs ».

2. Quels sont les points majeurs qui changent par rapport à l’actuelle réglementation ?

L’encouragement aux clauses sociales et environnementales, voire la lutte contre le dumping social ou plus généralement contre toutes infractions au droit du travail, social et environnemental  est certainement un fil conducteur de la nouvelle loi.

La généralisation de l’utilisation de moyens de communication électronique et le recours à l’e-procurement sont également des points forts.

Les procédures de passation ont été revues pour supprimer les notions d’adjudication et d’appel d’offres : on parle désormais de procédures ouvertes ou restreintes ; revoir les dénominations des procédures négociées avec publicité dont le déroulement est désormais décrit dans la loi ; autoriser le dialogue compétitif dans les secteurs spéciaux et permettre le choix entre celui-ci et la procédure négociée avec publicité (rebaptisée) pour tous les marchés complexes, quelle que soit la nature ou la cause de leur complexité ; introduire une nouvelle procédure dite « de partenariat d’innovation »  disponible dans tous les cas où le marché est dit « innovant ».

Un autre point d’attention est celui de l’uniformisation des critères d’attribution : dans toutes les procédures, le marché est désormais attribué à l’offre (régulière) économiquement la plus avantageuse, sachant que celle-ci peut être définie uniquement par application d’un critère « prix » ou « coût » voire, « coût sur le cycle de vie ».

La révision des causes d’exclusion de la participation à un marché public est un autre bloc important de la nouvelle loi: les causes d’exclusion obligatoire fondées sur un délit constaté par condamnation définitive ont été allongées aux infractions terroristes et au travail des enfants (et autre traite d’êtres humains). L’occupation de travailleurs illégaux reste une cause d’exclusion obligatoire qui ne doit pas être constatée par une condamnation définitive.  Les causes d’exclusion liées au respect des obligations de paiement des cotisations sociales et des impôts et taxes sont devenues des causes d’exclusion obligatoire, traitées distinctement des précédentes. La liste des causes d’exclusion facultative a été revue pour être allongée et viser notamment (i) le manquement à toutes obligations légales dans le domaine du droit environnemental, social ou du travail, (ii) les accords et les ententes, (iii) les conflits d’intérêt, (iv) les défaillances importantes ou persistantes dans l’exécution d’un marché ou d’une concession antérieure, (v) les tentatives d’influencer le processus décisionnel, etc. Enfin, la possibilité est offerte aux soumissionnaires qui se trouvent en situation d’exclusion d’y remédier pour éviter l’exclusion du marché.

Enfin, notons l’introduction du DUME (document unique de marché européen), une déclaration explicite sur l’honneur qui fera l’objet d’un Règlement européen et qui sera utilisé pour la vérification des causes d’exclusion mais également des conditions de sélection.

3. Ces nouveautés vont-elles faciliter la vie des acheteurs ?

Le fait de modifier une fois encore tout le code des marchés publics, en y ajoutant par ailleurs, un volet « concession » et ce, si rapidement après la dernière réforme, n’est en soi pas de nature à faciliter la vie des acheteurs.

Toutefois, l’objectif des directives 2014 et donc du législateur de 2016 est de simplifier la réglementation pour limiter le nombre de règles, d’exceptions aux exceptions, etc. L’objectif est d’offrir aux acheteurs publics des outils plus flexibles, variés et efficaces permettant, en principe, un meilleur achat. Ainsi, peu importe la procédure utilisée, le critère d’attribution sera toujours l’offre économiquement la plus avantageuse, qui peut être simplement l’offre la plus basse, considérant le prix ou le coût (sur le cycle de vie). En termes de causes d’exclusion ou de sélection, l’objectif n’est pas de « faire du papier », mais de vérifier que l’adjudicataire du marché soit capable d’exécuter le marché et qu’il est éthiquement, socialement et fiscalement irréprochable, quitte à le laisser régulariser sa situation ou à démontrer qu’il a remédié à ses défaillances passées.

Le fait de ne plus porter « un risque de procédure » pour les marchés complexes constitue également un point positif qui devrait faciliter les opérations incluant financement, conception et construction/rénovation, voire maintenance et/ou exploitation.

Reste à savoir, pour les « contrats complexes » celui qui doit être qualifié de marché et celui qui doit être qualifié de concession. À cette question, la directive 2014/23/UE ne répond pas précisément… loin de là.  Il s’agira, pour les pouvoirs adjudicateurs, de faire une analyse (davantage économique et financières que juridique) au cas par cas… ou de choisir une procédure de passation qui pourra être valable quelle que soit, au terme des négociations, la qualification du contrat conclu.

Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Véronique Vanden Acker lors de notre formation Nouvelle loi sur les marchés publics le 18 février 2016 à Bruxelles.