Brèves de jurisprudence

Thiel

Patrick Thiel
Avocat Associé
Equal Partners

1. Civ. Nivelles (Pdt), 1er avril 2014

Demande en déclaration d’absence d’effet d’un contrat – ABSL agissant comme association professionnelle – Intérêt – Non.

Base légale : article 65/17 de la loi du 24 décembre 1993

L’intérêt requis pour l’introduction d’une demande en justice consiste en tout avantage, matériel ou moral, effectif mais non théorique que le demandeur peut retirer de la demande au moment où il la forme. L’intérêt s’apprécie au moment où la demande est formée. L’article 65/17 de la loi du 24 décembre 1993 prévoit que la procédure en déclaration d’absence d’effets peut être introduite à la demande de toute personne intéressée. La loi ne précise pas de limites à son champ d’application matérielle ni que les « personnes intéressées » perdent leur intérêt au recours à défaut d’avoir contesté une décision d’attribution antérieure portant sur un autre marché, même préparatoire au marché litigieux. Si l’ASBL X[1] a la personnalité juridique et donc la qualité requise pour agir, elle ne sollicite pas l’attribution du marché querellé. La seule défense de l’intérêt de ses membres est, en l’espèce, insuffisante à lui conférer un intérêt propre à agir.

Le pouvoir adjudicateur a attribué un marché d’assainissement des terres polluées par le biais d’une procédure négociée sans publicité, sur la base de l’article 17, § 2, 1°, f de la loi du 24 décembre 1993.

La compétence du Président du tribunal siégeant comme en référé exerce une compétence différente de celle qui est la sienne dans le cadre du référé ordinaire : l’action n’étant assimilée à la compétence du référé que sur le plan de la procédure ; il exerce néanmoins une juridiction définitive au fond.

Le tribunal constate que l’État belge et la Région wallonne se sont accordés sur la technique adoptée par la Région wallonne via un arrêté ministériel.

Le mode de passation du marché sur base de l’exception visée à l’article 17, §2, 1°, f de la loi du 24 décembre 1993 a été justifié comme suit : la technique de la couche biologique et de l’air-sparging est la technique la plus rentable et applicable sur le site. Elle fait l’objet d’un brevet détenu par l’attributaire, qui n’a fourni de licence d’utilisation de cette technologie à aucune autre société. Cette technique a été retenue par l’expert agréé indépendant en charge de la rédaction du plan de réhabilitation comme la seule technique d’assainissement réalisable à un coût raisonnable pour l’assainissement de la couche de produit pur surnageant. Cette technique a fait l’objet d’une phase pilote concluante sur le site.

Le tribunal constate que dans le cadre de l’élaboration du plan d’assainissement, un bureau indépendant a comparé les différentes techniques possibles pour dépolluer le site en profondeur avant de retenir la variante – faisant ici l’objet du marché – par la Région wallonne, contre l’avis de l’État belge qui soutenait une autre variante, moins gênante pour les activités immobilières en surface.

Le risque (difficile à apprécier) de percolation de la couche d’argile impliquant une pollution de l’eau potable de toute la région a, semble-t-il, amené l’État belge à revoir sa position en vue de préserver l’intérêt général de la population, les tentatives d’écrémage de la couche surnageante s’étant révélées peu concluantes.

Les demanderesses étaient parfaitement informées de la situation et des discussions en cours, l’une d’entre elles ayant notamment effectué des travaux préalables de pompage sur le site et ayant participé à différentes réunions. Aucune réaction n’est cependant survenue lors de l’attribution du marché pilote en 2011 ni ultérieurement, avant la citation de 2013.

En conséquence, le tribunal estime que l’utilisation de la procédure négociée est justifiée, en l’espèce, à suffisance par le choix de la technique de dépollution du site la plus appropriée par les pouvoirs publics garants de l’intérêt général et conseillés par un bureau d’expertise agréé indépendant, compte tenu des brevets détenus par l’attributaire, qui est seul à même de mettre la technique en œuvre dans sa globalité.

2. Bruxelles, 27 février 2014 2013/AR/1273[2]  

Déclaration d’absence d’effet – Notion de tiers intéressé – Modification du contrat – Non.

Base légale : article 65/17 et suivants de la loi du 24 décembre 1993

La demande est fondée sur les articles 65/17 et suivants de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, insérés par la loi du 23 décembre 2009 « introduisant un nouveau livre relatif à la motivation, à l’information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » qui transpose dans l’ordre juridique belge la Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des recours en matière de passation des marchés publics (J.O.U.E., n° L 335 du 20 décembre 2007, p.31).

Aux termes de cette disposition, « À la demande de toute personne intéressée, l’instance de recours déclare dépourvu d’effets un marché conclu dans chacun des cas suivants : lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu un marché sans une publicité européenne préalable, alors que cela est pourtant exigé par le droit communautaire en matière de marchés publics, par la loi ou ses arrêtés d’exécution. »

Le premier juge a considéré que l’action formée par le demandeur était irrecevable à défaut pour celui-ci d’être une « personne intéressée » au sens de l’article 65/17 précité au motif « qu’il n’a pas participé à l’appel d’offres lancé par la ville, alors qu’il savait que ce site était adjacent à sa propriété ; le cahier spécial des charges précisait que tout soumissionnaire incluant un centre commercial dans son offre devait prévoir un centre commercial « ouvert- connexion directe sur le centre-ville » ; le cahier spécial des charges permettait également à tout soumissionnaire de s’écarter des contraintes du cahier des charges dans une variante libre. »

La question de savoir si le demandeur était ou non un tiers intéressé au sens de cette disposition ne doit être examinée que s’il existe, comme ce dernier le fait valoir, un nouveau marché ; à défaut, il n’y avait pas lieu de respecter de nouvelles mesures de publicité, ni dès lors de recours ouvert.

Le demandeur soutient à cet égard que par l’effet des modifications substantielles dont le marché attribué en 2008 aurait fait l’objet, il y aurait eu un nouveau marché pour lesquelles les mesures de publicité n’ont pas été respectées. C’est en vue d’établir l’existence de modifications substantielles que le demandeur formule une demande, avant-dire droit, de production de documents. Cette demande ne porte plus actuellement que sur la production de l’offre déposée par l’attributaire le 1er octobre 2008.

Des modifications apportées aux dispositions d’un marché public pendant la durée de sa validité constituent une nouvelle passation de marché au sens de la directive 92/50 lorsqu’elles présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce marché. « La modification d’un marché public en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue. »

L’adoption d’un nouveau schéma directeur a fait suite à l’échec des négociations menées avec le demandeur en vue de l’acquisition de son terrain dont l’intégration était, à I’origine, envisagée dans le projet présenté par l’attributaire du marché. Ce nouveau schéma directeur n’implique pas l’existence d’un nouveau marché, au regard de ces principes.

La modification approuvée s’inscrivait en effet dans le cadre du marché initial (tout comme la première offre), puisque celui-ci permettait de « remettre des variantes de projet dérogeant aux contraintes du cahier spécial des charges », lequel prévoyait que « la réflexion doit porter sur /ensemble des terrains couverts par le schéma directeur, voire au-delà de celui-ci ». Les autres modifications invoquées par le demandeur concernent toutes l’offre présentée par l’attributaire et non, les conditions du marché.

Le demandeur n’apporte dès lors pas le moindre élément rendant vraisemblable l’existence d’une modification substantielle du marché au sens de la jurisprudence précitée, de sorte que sa demande de production de l’offre apparaît comme étant purement dilatoire. Il n’est du reste pas contesté par le demandeur que cette offre a déjà été communiquée par extraits par l’adjudicataire dans le cadre de la procédure pendante devant le Conseil d’État. Il n’y a dès lors pas lieu de faire droit à la demande de production de documents. En l’absence d’un nouveau marché, le demandeur ne pouvait faire grief à la ville d’avoir conclu un marché sans publicité européenne préalable. Son appel est par conséquent non fondé.

3. Civ. Namur 28 octobre 2013, RG 234/12[3]

Retard dans l’ordre de commencer les travaux – Conditions de l’indemnisation – Articulation avec les articles 15 et 16.

Base légale : articles 28, 15 et 16 du Cahier général des charges

L’article 28 est dénué de toute ambiguïté sur la manière dont l’adjudicataire doit faire état auprès du maître de l’ouvrage de sa volonté d’obtenir la réparation du préjudice causé par le retard qu’il aurait mis à donner l’ordre de commencer les travaux: « Dans les trente jours suivant le jour de l’expiration du délai, il doit signifier sa volonté à ce sujet, d’une façon expresse, par lettre recommandée adressée au pouvoir adjudicateur. »

Le courrier envoyé par l’adjudicataire à la commune le 23 août 2010 ne répond pas à ses exigences. Il n’est pas adressé par la voie recommandée et ne contient pas, compte tenu des réserves qui y sont formulées, la volonté expresse d’obtenir réparation du préjudice censément subi, le tribunal utilise à dessein le terme « censément subi » car en effet, aucun préjudice n’est démontré en lien avec le retard dénoncé qui, ainsi que l’indique l’adjudicataire, est douteux.

Comment imaginer que lors de la conclusion du marché en juin 2010, l’adjudicataire n’ait pas pu raisonnablement et de bonne foi envisager – et s’organiser en conséquence – que les travaux qu’elle devait réaliser pourraient commencer à l’automne de cette année-là. Elle était en effet chargée de travaux de parachèvement (sanitaires, air conditionné et ventilation) d’un ouvrage dont les autres phases de réalisation n’étaient pas commencées lors de la conclusion du marché, ce qu’elle n’ignorait pas. La commune lui a, dès le 29 juin 2010, écrit: « Nous vous invitons à prendre contact dès à présent avec l’auteur de projet, l’Association Momentanée, afin de planifier et de coordonner la réalisation de ces travaux. » Elle n’établit pas avoir pris un tel contact. Par contre, la commune démontre qu’elle a été, par les différents PV qui ont été établis, mise au courant de l’évolution du chantier. À aucun moment, ses prévisions n’ont pu être déjouées.

La demande en ce qu’elle se fonde sur les articles 15 et 16 du Cahier général des charges ne peut pas davantage être accueillie.

L’article 16 est à nouveau très précis sur les conditions dans lesquelles l’adjudicataire doit faire valoir ses griefs et la réclamation qu’il formule: « Il est tenu, sous peine de déchéance, de dénoncer « au plutôt par écrit » au pouvoir adjudicateur, les faits ou circonstances quelconques, carences et lenteurs qu’il lui impute et lui occasionnent un préjudice », en lui signalant sommairement l’influence qu’ils ont ou pourraient avoir sur le déroulement et le coût du marché. Ne sont pas recevables les réclamations ou requêtes basées sur des faits ou des circonstances dont le pouvoir adjudicateur n’a pas été saisi en temps utile et dont il n’a pas pu en conséquence contrôler la réalité, ni l’incidence sur le marché pour prendre les mesures qu’exigeait éventuellement la situation.

En tout état de cause, lesdites réclamations ou requêtes ne sont pas recevables lorsque la dénonciation des faits ou circonstances incriminées n’a pas eu lieu par écrit dans les 30 jours de calendrier de leur survenance ou de la date à laquelle l’adjudicataire aurait normalement dû en avoir connaissance. Tel n’est pas le cas en l’espèce où le courrier du 27 avril 2011, le seul dont il est acquis et non contesté, qu’il ait été envoyé à la suite du mail envoyé le 4 mars 2011, ne peut être considéré « comme ayant été adressé » « en temps utile » au regard du fait reproché, à savoir la circonstance que « le chantier n’a pas encore pu débuter », connu depuis plusieurs mois et dont la demanderesse était tenue régulièrement informée, notamment par les différents plannings d’intervention. Le fait perturbateur qu’elle dénonce n’en est donc pas véritablement un et l’influence sur le préjudice qu’elle allègue sans précision et élément concret à l’appui, est hautement incertaine dans le contexte qu’on a rappelé et dans lequel le marché a été conclu.

Quant à l’article 15 du Cahier général des charges, il n’est pas d’application en l’espèce puisqu’entre le 11 mai et le 2 novembre 2011, les travaux n’avaient pas commencé. L’ensemble des éléments qui précèdent a entamé la conviction du tribunal et évince de manière déterminante les arguments développés par l’adjudicataire en ses conclusions.

[1]           NDLR : Il s’agit d’une ASBL créée pour représenter les intérêts de ses membres ; une sorte d’association professionnelle.

[2]           MCPOoO, 2014/3.

[3]           MCPOoO, 2014/3.

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