Le nouveau droit des marchés publics – Article

Aurélien Vandeburie
Avocat – Associate
Liedekerke

La nouvelle réglementation des marchés publics est – enfin ! – entrée en vigueur depuis ce 1^er  juillet 2013. Les formations, colloques et autres conférences se multiplient pour présenter ce qui, en définitive, constitue une réforme – parmi d’autres – plutôt qu’une révolution de la matière.

Parmi les modifications introduites dans cette matière aussi riche que complexe, certaines attirent davantage l’attention, soit qu’elles sont particulièrement heureuses, soit qu’au contraire, elles n’appellent pas le même enthousiasme.

1. Les modifications bienvenues

Parmi ces modifications, on doit tout d’abord saluer l’effort de structuration accompli, même si on peut se demander si l’option de la codification ne devra pas, un jour, être sérieusement envisagée.

L’arsenal législatif s’est également doté de définitions (article 2 AR 15/07/2011 et article 2 AR 14/01/2013) qui faisaient jusqu’ici défaut. On pense particulièrement à des notions parfois difficiles à saisir, comme celles de variantes, d’options ou d’avenants.

De nouvelles procédures intéressantes voient le jour, comme l’enchère électronique (article 130-135 AR 15/07/2011) ou le dialogue compétitif (articles 111 à 114 AR 15/07/2011). La possibilité de recourir à la procédure négociée – directe – avec publicité en raison du montant estimé du marché (jusqu’à 600 000 € pour les marchés de travaux, 200 000 € pour les marchés de services de l’annexe II A et de fournitures) (article 105 AR 15/07/2011) permettra d’enfin pouvoir utiliser la procédure qui parmi celles proposées est certainement la plus protectrice des intérêts en présence : le respect du principe de concurrence et la nécessaire possibilité de pouvoir négocier les offres déposées.

Sur le plan des règles générales d’exécution, on doit mettre en évidence le travail accompli pour doter d’un corps de règles enfin étoffé les marchés de fournitures et de services.

2. Les modifications malheureuses

On ne s’attardera pas sur les quelques coquilles qui jalonnent ça et là les textes adoptés, ni sur la contrariété de l’article 51, § 2 de l’arrêté royal du 15 juillet 2006 avec l’article 6 de la loi du 20 février 1939 sur la protection du titre et de la profession d’architecte, heureusement censurée par le Conseil d’État (n° 225.191 du 22 octobre 2013).

Il est plus regrettable que le Gouvernement se soit limité à recopier la directive en ce qui concerne l’admissibilité des variantes libres dans les marchés européens sans donner davantage de précisions sur les « exigences minimales » auxquelles ces variantes doivent répondre (article 9 AR 15/07/2011). Dans le même ordre d’idée, il aurait été utile que la reproduction, dans le texte de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, des conditions dans lesquelles un allongement des délais de paiement peut avoir lieu soient davantage explicitées (article 9 AR 14/01/2013). L’observation vaut également pour les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur peut décider, dans les « cas dûment justifiés », de ne pas déroger aux dispositions de l’article 20 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 organisant la révision de prix.

La limitation de la valeur des modifications imposées dans le cadre du droit de mutation unilatérale du contrat à hauteur de 15 % du montant initial du marché (article 37 AR 14/01/2013), si elle procède d’une volonté louable de corriger le droit belge compte tenu de l’évolution du droit communautaire, constitue, à mon sens, une réponse trop sévère à la jurisprudence Pressetext (CJUE, arrêt C-454/06, 19 juin 2008).

Dans l’attente des enseignements qui se dégageront de la pratique, les règles qui régissent la passation des marchés dans le cadre d’un accord-cadre paraissent trop contraignantes pour que la formule emporte unanimement l’adhésion des praticiens.

On terminera, car il faut bien conclure, en soulignant un paradoxe de la réglementation belge des marchés publics : sa méfiance affichée à l’égard de la procédure négociée sans publicité demeure, alors que persiste une forme d’indifférence quant aux conditions d’exercice de ce mode de passation. N’aurait-il pas mieux valu élargir les conditions dans lesquelles il peut être fait usage de cette procédure, mais en précisant davantage les modalités pratiques de passation de tels marchés, comme le prévoit l’article 28 du Code français des marchés publics ?

Que l’on se rassure : le législateur aura très prochainement l’occasion de remettre l’ouvrage sur le métier dans le cadre de la transposition des nouvelles directives marchés publics…