Marchés publics hospitaliers, pas si neuf que ça ? – Article

Christophe Dubois
Avocat
CMS DeBacker
Avocats

 

Pierre Slegers
Partner
CMS DeBacker
Avocats

 

 

I. La nouvelle réglementation des marchés publics en vigueur

La nouvelle réglementation des marchés publics est entrée en vigueur ce 1^er juillet 2013. Finis la loi du 24 décembre 1993 et ses traditionnels arrêtés royaux d’exécution. Bienvenue à la loi du (hum) 15 juin 2006 et aux arrêtés des 15 juillet 2011 (arrêté dit de passation) et du 14 janvier 2013 (arrêté portant les règles générales d’exécution).

II. Les établissements hospitaliers soumis au droit de la commande publique

Une des – principales – nouveautés de ce cadre législatif est qu’est uniformisé son champ d’application à tout établissement hospitalier, qu’il soit public ou privé. Partant de là, les commentateurs estiment désormais, que tous les hôpitaux sont soumis au droit de la commande publique, afin de satisfaire leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services. Cette position de principe pourrait cependant conceptuellement être combattue pour certains hôpitaux privés qui supporteraient les risques économiques d’exploitation. Cependant, pour des raisons de sécurité juridique, selon l’interprétation traditionnellement défendue à ce stade de la réflexion, les chances d’échappatoire semblent minces.

À titre d’exemple, des procédures de mise en concurrence doivent être lancées pour l’acquisition de médicaments ou de fournitures (par exemple du matériel « hospitalier »). Le fonctionnement pratique de l’activité hospitalière pourrait se trouver confronté à des exigences formelles (exigence de publicité, détermination de critères de sélection qualitative, identification de critères d’attribution et de pondération) qui semblent peu compatibles avec l’activité traditionnelle desdits établissements.

Ainsi, par le passé, en matière de commande de médicaments, la Cour de justice de l’Union européenne a déjà souligné que le principe de la liberté de la prescription trouvait ses limites face à la nécessité de motiver et de justifier le choix d’une procédure négociée. De même, on sait que l’utilisation de « marques » est interdite, sauf nécessité absolue. Dans la même veine, on rappelle l’interdiction d’exiger d’un prestataire de services, au stade du dépôt de son offre, qu’il dispose d’un établissement stable dans le ressort territorial de l’institution hospitalière ou l’obligation selon laquelle les décisions relatives au contrat public (décision de sélection, rapport d’attribution, notifications) doivent être adoptées pour les organes statutairement compétents pour ce faire. Pour toutes ses commandes, il peut s’avérer utile de repenser le mode d’approvisionnement et l’objet même du marché.

III. De nouveaux processus de fonctionnement et de décision

Le formalisme inhérent à ce nouveau corps de règles pourra s’accompagner de l’introduction de nouveaux processus de fonctionnement et de décision au sein des institutions hospitalières. Ce faisant, la gestion de ceux-ci se professionnalisera encore plus. L’on vise ici les nouveaux modes de collaboration prévus par la commande publique (marchés conjoints, centrales d’achats, centrales de marchés, exception in house, coopération publique-publique) permettant l’acquisition de biens et de services à des conditions économiquement plus favorables de par la globalisation de la commande.

L’avènement de la nouvelle réglementation des marchés publics ce 1^er juillet 2013 soulève de nombreuses questions et celle du fonctionnement traditionnel des hôpitaux notamment. À cet égard, cette réglementation n’apporte pas tant de nouveautés : depuis plusieurs années, la gestion des hôpitaux se professionnalise et vise à une meilleure allocation des ressources. Cependant, la situation et le fonctionnement concret de chaque hôpital devront être pris en compte pour évaluer en pratique les changements qu’induira cette nouvelle réglementation sur les politiques d’achat de matériels hospitaliers, de structuration de l’activité hospitalière et d’achat de produits de santé notamment. Les formes de collaboration structurée entre hôpitaux (groupement, fusion et association hospitaliers) offriront aussi, dans de nombreux cas, des réponses efficaces aux défis organisationnels que pose l’avènement d’une telle réglementation.

L’impact de la nouvelle réglementation sur les marchés publics sera donc principalement fonction des habitudes et fonctionnements actuels de chaque hôpital. Du neuf donc oui, mais dans un monde que les gestionnaires d’hôpitaux connaissent.

Pour en savoir plus, retrouvez Christophe Dubois lors de la formation « Rédigez votre cahier spécial des charges » le 1^er octobre 2013 à Bruxelles.